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天津刑事律师如何培养刑事思维

2021-04-07 11:28:16

01.、思考的前提:若干共识

在学习刑法过程中,要随时注意以下几点,才能将刑法学这门课程学好、学透彻。

1.1 运用刑法学和民法、商法学思考问题的方法并不相同

民法、商法学重在通过各方都能够接受的、比较缓和的方式调整社会关系,强调利益平衡,法律解释方法多样化。

刑法对犯罪进行处罚,法律反应强烈,被告人一旦被确认有罪,会有重大的权利丧失,法律解释方法受到很多限制,刑事法官的自由裁量范围也不如民商事法官那么大。

1.2 刑法学与犯罪和刑罚有关,但并不意味着它就只强调惩罚

现代刑法制度已经从过去的单纯主张惩罚转向对被告人权利的保障,天津刑事律师只要法律对个人的行动自由未加以限制,刑法就不能对这种行为进行惩罚;同时,不能为了从整体上保卫社会而对个人施加惩罚。

1.3 要注意观察各种不同解释方法得出的结论的差异性,在不同的解决方案中寻找合理的案件处理方法

尤其要注意的是,在进行刑法解释时,不要动辄把“寻找立法原意”挂在嘴边。

“事实上,并不存在所谓的立法本意或者原意,我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者立法原意,其实是他本人的想法,各位不要信以为真···有的国家刑法制定了100多年。100多年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。之所以如此,并不是难以寻找立法原意,也不是难以揭示刑法用语的客观含义,而是因为社会生活事实在不断变化,刑法的真实含义也要不断地发现。”


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02.善于结合中国的实务难题做教义学上的思考

在学习中,一定要注重养成问题意识,刑法中处处都是疑问。

例如,你可以对两阶层论提出疑问,也可以对作为义务中“支配领域性说”表示怀疑,还可以对相当因果关系说、客观归责论中“行为人特殊认知”进行质疑。

此外,你还可以提出法定符合说的疑问、防卫过当判断标准的疑问、法秩序统一性原理中 “违法相对性说”的疑问、偶然防卫“无罪说”的疑问、教唆未遂的疑问、承继共犯的疑问、共谋共同正犯的疑问、积极的一般预防论的疑问,如此等等,不胜枚举。

2.1 要进行阶层性思考

在思考刑法问题时,一定要持怀疑态度,尤其对目前的“多数说”你一定要保持谨慎。人人都那么讲的理论,其实未必可靠。

例如,在我国,很多学者赞成犯罪构成四要件说,主张在犯罪成立与否的判断上,采用阶层犯罪论的必要性有限,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的判断具有合理性,理由主要有以下三方面:

1.四要件说在判断上简便易行,且长期被我国司法人员所接受,没有改弦更张的必要;

2.阶层论和四要件说在处理案件时几乎没有差别,天津律师运用阶层论可以定罪的案件,按照四要件说也可以得出有罪结论;根据阶层论得出无罪结论的案件,按照四要件说通常也不能定罪;

3.阶层论在理论构造上叠床架屋,过于复杂,不易被初学者所理解和掌握,将其引到实践中会引起混乱;

但是,上述三点大多似是而非,很值得质疑。其实,随着我国刑法学理论的不断发展,深入思考犯罪论体系建构,一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步显现出来。

四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来,或者孤立地思考共犯问题,明显与刑法学的现代发展进程不合拍。

阶层论的优点是能够确保违法判断在前,有助于实现刑法客观主义,四要件说蕴含着先主观判断后客观判断的危险,与保障人权、防止错案的现实需要不相协调。

阶层论也符合司法逻辑,对其进行适度改造完全可以用于指导我国的司法实践,犯罪构成四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离。

因此,实务上采用阶层论具有必要性和可行性,阶层体系具有广阔的司法前景。

另外,阶层论的内在逻辑清晰,基本思路并不复杂,四要件说认为阶层论过于复杂的判断并不准确,对阶层论的本能排斥只不过是展现了学者的“理论惰性”,对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。

2.2 要善于进行规范性思考

规范维度是刑法学上规范思考和规范解释的核心内容。规范思考与行为规范和制裁规范有关,无论是行为无价值论还是结果无价值论都必须承认规范思考。这里以是否应承认客观归责论问题为例进行说明。

传统的刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。但是,条件说的判断是事实判断、经验判断。

根据条件说,因果关系的成立范围过宽。为限制条件说的不足,相当因果关系说应运而生。但其仍然存在规范判断程度不高的弊端,为此理论上不得不承认客观归责论。

客观归责论主张,当行为制造了法所禁止的危险,符合构成要件的结果被实现,且该结果在构成要件效力范围之内的,由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。

客观归责论是实质的规范判断,与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题,它所要解决的是行为与结果之间的客观联系,因而因果关系是一种形式的、事实的评价。

客观归责是在因果关系得以证成的前提下的归责判断,是一种实质的、规范的判断。用客观归责理论进行价值判断,可以有效限制处罚范围。

例如,对于造成一定后果,但行为明显降低法益风险的场合,无论从条件说还是从相当因果关系说出发,都能够得出因果关系存在的结论。

但是,从客观归责的角度看,该行为并未制造法和社会所不允许的风险,即便有结果发生,从规范判断的角度看,也不能归责于行为人,构成要件该当性不具备。

客观归责论的理论穿透力由此可见一斑。


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2.3 要立足于中国问题进行思考

你所思考的与实践紧密关联的问题一定是中国问题。天津律师事务所中国的刑法学研究应当有中国问题意识,应当关注和研究中国问题,这在理论上已经形成共识,关键是如何落实。

因此,不能把中国的刑法问题与外国的刑法问题同质化,特别是不能用外国刑法的立法规定来生硬地解决中国的现实难题,无视现实问题的背景和制约因素。

此外,有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案,例如网络犯罪;另外,有的难题的解决,不能超越中国发展的历史阶段,例如,提出完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题,或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度,不顾及该国的法律制度体系,都是不可行的思考方法。

因此,学习刑法,在全方面掌握教义学理论时,也要特别注重思考:哪些问题是中国的问题,或者该问题在外国虽然也存在,但在中国表现得更为特殊;哪些问题是真问题而非伪问题。

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